דירת המגורית של בני הזוג הינה פעמים רבות "גולת הכותרת" של הנכסים המשפחתיים. המחלוקת בענין מכירתה או פירוקה בעת גירושין מופיעה במקרים רבים.
כחוט השני שזור בפסיקת בתי המשפט העקרון היסודי לפיו שמורה לכל שותף הזכות לפרוק שיתוף במקרקעין "בכל עת". עיקרון יסודי זה שאף כונה בפסיקה "עקרון על" מעוגן בהוראות סעיף 37 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969 (רע"א 101/97 רידלביץ נ´ מודעי, פ"ד נ"ב (4) 625, 632.)
המקום היחידי בו יש השפעה על כך שהמדובר הוא בבני זוג, הוא לעניין הזכות של בן הזוג והילדים הקטינים למדור, מכח הוראות סעיף 40 לחוק המקרקעין, תוך השארת מרווח של "גמישות דיונית" לבית המשפט כדי לבחור את הדרך הטובה ביותר לפתרון הסכסוך – פירוק מיידי של השיתוף בדירת המגורים או פירוק השיתוףף כמיקשה אחת יחד עם ביצוע איזון משאבים כולל של כלל נכסי המשפחה.
על פי הלכת בראל בר"ע 4358/01 פ"ד נ"ח (5) 856 יש ליתן החלטה בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו.
"פירוק שיתוף" לעומת "חלוקה בעין"
במקרים רבים עולה הטענה כי בית המגורים גדול יותר, ועל כן יש לבצע את יפרוק השיתוף בו בדרך של "חלוקה בעין". אלא שחלוקה בעין אין פירושה חלוקת שימוש. חלוקת השימוש היא האופן שבו מחלקים ביניהם שותפים למקרקעין את השימוש בו בהתאם לסעיפים 30 – 33 לחוק המקרקעין, ואילו חלוקה בעין היא חלוקה פיזית ומשפטית באופן בו שותפים מחלקים ביניהם את השימוש במקרקעין בהתאם להוראות סעיפים 30 – 33 לחוק המקרקעין.
הביטוי "חלוקה בעין" פורש בע"א 587/78 רוטשילד נ´ פרנק, פ"ד ל"ג (3) 33 בעמ´ 35, כדלקמן:
"חלוקה בעין פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים, באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת, להבדיל מבעלות משותפת על חלק מסויים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות".
כן ראה: בר"ע 101/88 קדמאני נ´ אבו אל חאג´ פ"ד מ´ (1) 613 בעמ´ 616:
"….. סיכומה של נקודה זו: היחידה לגביה מסירים בשותפות בבעלות היא זו המוכרת לפי החוק, על יסוד מירשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה, ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמלית".
כאשר מדובר ביחידת רישום אחת הרי זו אינה ניתנת ל"פיצול". בפסק דינו של כבוד השופט קלינג בבית המשפט המחוזי בת"א (ע"א (ת"א) 859/92) בעניין ידיד נ´ ידיד, נקבע כי נטל הראייה הוא על הטוען שהנכס ניתן לחלוקה.
