הגירת קטינים

תביעות לאפשר לאם משמורנית להגר מהארץ עם הקטין הינן מסוג התביעות הקשה ביותר להכרעה. שיקוליו השונים של בית המשפט נוטלים בחשבון זכויות רבות ומנוגדות ובסופו של דבר כל מקרה מוכרע לפי נסיבותיו.

העקרון הבסיסי לפיו חייבת להינתן ההכרעה הוא טובת הילד. מובן כי טובת הילד בתיקי הגירה היא טובה יחסית. תפיסת הרע במיעוטו, שהרי אין ספק כי ברוב המכריע של המקרים, טוב היה לו הילד היה גדל במחיצת שני הוריו.

המושג "טובת הילד" הוא עקרון כללי ואולי סיסמא כוללנית אשר אין להם הגדרה קצרה וקולעת לכל דבר ועניין. מושג זה הוא שיקול וקריטריון כאשר עוסקים בדיני ילדים וביחסי הורים-ילדים, ואינו עילה לתביעה. הוא משתנה מסוגיה לסוגיה כאשר בכל סוגיה (אימוץ, אמנה, משמורת, חטיפה, חינוך, הגירה וכו' וכו') יש שיקולים נוספים, או אחרים, או שונים, לכן יש להיזהר מהכללה אוניברסלית (ראה למשל בע"א 577/83 היועמ"ש נ´ פלונית, פ"ד לח(1)461, 472). טובת הילד היא מערכת מורכבת של שיקולים.

ישנם כמובן עקרונות יסוד כגון שטובתו של ילד לגדול עם שני הוריו ולא להיות מנותק ממשפחתו הטבעית ומהוריו. אולם, אפילו לעקרון כזה יש חריגים, למשל בדיני אימוץ, כאשר מתקיימת עילת אימוץ. אולם, עצם הבאת העניין בפני ביהמ"ש כבר מגלה כי לא ניתן להגיע "לטובה השלמה והמושלמת" ויש לשקול את נסיבות המקרה המסוים ולגבש בקשר אליו את הקריטריונים המנחים שיגדירו או יצביעו על "טובת הילד" אותה יש ליישם במקרה המסוים.

בשנים האחרונות מתגבש ליד עקרון "טובת הילד" גם עקרון "זכות הילד" המודגש באמנה בדבר זכויות הילד מ- 1989 (כתבי אמנה 1038, כרך 31, עמ´ 231) שהמחלוקת על דבר ההבדל ביניהם ומה גובר על מה משמשים חומר למחשבה וכר כתיבה נרחב לחוקרים ולמלומדים וחדרו אף לפסיקה בארץ.

זכות ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה זכות טבעית, ביטוי לקשר הטבעי בין הורים לילד, ילד שהוא בשר מבשרם. אין זוהי זכות קניין או מעין קניין בילדיהם. זכות זו מתבטאת בכך שאת קיום חובותיו כלפי ילדו יעשה ההורה ולא זולתו, אולם, יש בה אף זכות ממש ללא הדגשת החובה כלפי הילדים בלבד:

"נראה כי אין ההורים חפץ דומם, גם ההורים מורכבים מגוף ונפש וגם להם רגשות, גם לאם זכות טבעית לסיפוק נפשי לחבק את ילדה, להורים זכות להשיג סיפוקם הנפשי-רגשי לראות ילדם גדל ומתפתח כראוי, מצטיין בלימודיו בהתאם" (בד"מ 1/81 נגר נגד נגד פ"ד לח (1), 365 , 412).

החוק בישראל מכיר בשוויון שבין שני ההורים בסעיף 3 לחוק שיווי זכויות האישה – תשי"א – 1951 וכן בסעיפים 14-15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות תשכ"ב – 1962 לפיהם השיתוף בין ההורים רחב הוא בכל תחומי האפוטרופסות. כאשר חדלים חיים משותפים בין ההורים, קובע סעיף 24 לחוק הכשרות כי תחולקנה סמכויות האפוטרופסות באופן שהאחד יחזיק בילדים ולאחר יקבעו דרכי המגע.

שוויון זה שבין ההורים הוא שיקול בסיסי וראשוני שחייבים לראותו אף כשיקול בסיסי וחשוב מבין השיקולים אשר נשקלים כדי להגיע לטובת הילד.המחוקק לא היה קובע עקרון זה של שוויון אם היה נוגד את טובת הילד. משכך, לא על נקלה יש לאפשר הפרדת הילד מהוריו או מאיזה מהם.

שום הורה לא רשאי לראות את הילד כנחלתו הפרטית או כ"ספח" שלו, אשר ילך באשר ילך ההורה, גם במחיר ניתוק מן ההורה האחר.חשיבות הקשר של הילד עם שני הוריו גובר, במיוחד עת מדובר בילד רך בשנים. ילדים רכים מאבדים רגשות כלפי אנשים שאינם רואים בתדירות ותכיפות ומפתחים כלפיהם תחושת זרות וניכור. הדבר נובע מן הקושי בתפיסת הזמן של הילד. הוא אינו מבין את המשמעות של משך העדרות ההורה השני.

בגיל רך יש חשיבות רבה לשמירת הקשר ההדוק עם האם והאב כאחד. הגישה הרווחת כיום, מכירה אף במרכזיות האב ובחשיבותו בחיי הילדים בגיל הרך. בעבר תפיסת העולם השכיחה של האב במערכת החברתית משפטית ואף בקרב בני המשפחה עצמם היתה של אב מפרנס ולא של הורה העוסק בגידול הילדים הרכים. לעומתו, הובלטה חשיבותה המרכזית והבלעדית של האם.

דפוס זה אינו בלעדי עוד. שינויים חברתיים ואידיאולוגיים הבליטו עד כמה הוזנח מקום האב בניתוח ההליכים העוברים על המשפחה, ועד כמה מכירים כיום במרכזיות האב וחשיבותו לילד במיוחד בגיל הרך.

שיקולים בהם עשוי בית המשפט להתחשב בבואו לקבוע אם הגירת הקטין לטובתו הינם:

1. התאמת כל אחד מההורים לשמש משמורן-מבחן המסוגלות ההורית – ומי מההורים יספק בצורה הטובה ביותר את צרכי הילד. כך נפסק בע"א 2784/95 טריף נ´ טריף (תקדין עליון, כרך 95(2)1995 בעמ´ 833), כי מאחר שהאם פסולה מלהיות משמורנית ואף מזיקה לילד, הרי שתותר לאב ההגירה. וכן מ.א.(ת"א) 3343/87 קרסו נ´ עמר (לא פורסם).
2. חשיבות הסיבה לבקשת ההגירה. הואיל וכאמור, קיימת חשיבות רבה לילד לשמירת קשר עם שני הוריו, הרי שבית המשפט יבחן האם סיבת ההגירה לגיטימית אם לאו. סיבות פחות לגיטימיות כגון רצון סתמי להחלפת מגורים, תוכניות לא מגובשות דיין במקום אליו מבקשים לעבור ובמיוחד רצון לגרום להרחקת הילד מהורה האחר.
3. בית המשפט בוחן האם ניתן לספק את הצורך בנסיעה בארץ המוצא ללא הגירה. האם בן זוגה של האם יוכל למצוא תעסוקה בארץ המוצא ובכך למנוע את הצורך במעבר. דוגמא לכך ניתן למצוא בת.מ.א.(ת"א) 2923/95 ווסלי נ' עצמון, בו בחנתי האם הבעל החדש עשה ניסיונות מספיקים למצוא עבודה בארץ ומשלא הצליח, הרי המעבר לארה"ב מהווה מעבר של "אין ברירה".
4. היכולת להבטיח קשר עם ההורה האחר. בפסה"ד רבים חוזר שיקול שמירת הקשר עם ההורה האחר וזאת לאור חשיבותם של שני ההורים להתפתחות תקינה של הילד. כך בפס"ד פלונית, פס"ד קרסו, פס"ד ווסלי נ' עצמון ואח'. שיקול זה עובר כחוט השני בכל פסה"ד וזאת לאור החשיבות למנוע ניתוק הילד מאחד ההורים.

אף על פי שיש מהשיקולים לעיל המוזכרים במרבית פסקי הדין העוסקים בהגירה הרי שהפסיקה אינה אחידה. כל מקרה ומקרה נבחן לנסיבותיו ושיכלול הקריטריונים נעשה בכל תיק לגופו. "במקרים מסוג זה אין ליישם אמת מידה המבוססת על כללים נוקשים, או על חזקות מוקדמות, אלא יש לאמוד ולבחון כל מקרה לפי נסיבותיו העובדתיות ולייחס לשיקולים השונים את המשקל היחסי המתאים מן ההתחשבנות בנסיבות" (ע"א 2784/95 טריף נ´ טריף).